Maestria en Derecho Mercantil UMM: septiembre 2009

La Protección de los Datos Personales. El largo itinerario.

El ser humano tiene en esencia una conformación especial que lo hace único e irrepetible y que le permite diferenciarse de cualquier otra especie de ser vivo, poseedor de cualidades que ninguna otra especie posee, como lo son, entre otras, la inteligencia y la voluntad, mismas que en el devenir de la historia han hecho surgir diversas corrientes de pensamiento filosófico y jurídico partiendo del concepto de persona y su dignidad, para evolucionar hacia el concepto de derechos fundamentales o derechos humanos como actualmente conocemos.

Dentro de estos derechos humanos en este ensayo nos ocuparemos de uno de los llamados derechos de la personalidad, específicamente del derecho a la intimidad y privacidad y su defensa a través de la protección de los datos personales y la relevancia que cada día tiene este tema ante el uso de las tecnologías de la información y comunicación, haciendo un breve recorrido por la reciente evolución legislativa en este tema después de siete años de iniciada su discusión, presentando dos casos que ejemplifican la vulnerabilidad de la información privada o datos personales de las personas en poder de terceros o particulares y sus implicaciones, para concluir con algunas reflexiones sobre esta importante temática.

Derecho de la personalidad como derecho humano fundamental a la privacidad e intimidad.

Para acercarnos al tema objeto de este ensayo debemos hacer una serie de reflexiones en el plano axiológico, en cuyo itinerario resulta obligado abordar los temas relacionados con la persona, los derechos fundamentales y la naturaleza de la privacidad e intimidad.

Concepto de persona

La Real Academia Española (1992 p. 1122), define el concepto de persona en la forma siguiente: “Individuo de la especie humana… 7. Der. Sujeto de derecho. 8. Fil. supuesto inteligente” de donde empezamos a esbozar algunas características del ser humano, pues ninguna otra especie puede ser persona, a la luz de la concepción citada.

Por su parte Rueda (2007 p. 3) citando a Coreth dice al respecto: “llamamos persona a la unidad esencial humana de cuerpo y espíritu como ser individual autónomo que se realiza en la posesión consciente y en la libre disposición del mismo”. Este concepto elaborado en un plano más psicológico y filosófico deja ver la complejidad y al mismo tiempo unidad de la persona, enlazando conceptos biológicos, sociales, psicológicos, espirituales y filosóficos.

No podemos dejar de citar al Magisterio de la Iglesia Católica y sus encíclicas, dentro del cual el Papa Juan XXIII (1963) dijo: “En toda convivencia ordenada y fecunda hay que establecer como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre, y es, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones, que brotan inmediata y simultáneamente de su misma naturaleza; derechos y obligaciones que son, por eso mismo, universales, inviolables e inalienables”.

De los anteriores conceptos podemos claramente advertir que es consustancial a la persona o ser humano, la existencia de derechos y obligaciones que son aceptados por todos, que nadie puede ni debe vulnerar y que al mismo tiempo no pueden sujeto de apropiación o disposición por terceros, de donde nace el concepto de los derechos fundamentales de la persona o derechos humanos.

Derechos fundamentales de la persona o derechos humanos.

Quintana y Sabido (2009 p. 21) proponen la siguiente definición de derechos humanos: “Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia, su dignidad y sus potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie humana, que deben ser integrados y garantizados por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para evitar que el poder público y la sociedad los vulneren o violenten, por tener la calidad de derechos fundamentales”.

Pérez Luño citado por Quintana y Sabido (op.cit. p.20), define los derechos humanos como: “el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

De estos interesantes conceptos podemos apreciar que una de las finalidades de los derechos humanos consiste precisamente en la salvaguarda de la dignidad de la persona humana y la obligación de plasmar en el derecho positivo su reconocimiento para garantizar que éstos no se transgredan o bien que si esto ocurre puedan ser dichos derechos fundamentales restituidos.

Por su parte la Iglesia Católica (2008 n. 1930) enseña en su Catecismo que: “El respeto de la persona humana implica el de los derechos que se derivan de su dignidad de criatura. Estos derechos son anteriores a la sociedad y se imponen a ella. Fundan la legitimidad moral de toda autoridad; menospreciándolos o negándose a reconocerlos en su legislación positiva, una sociedad mina su propia legitimidad moral”.

De los anteriores conceptos de derechos humanos surge su importancia y la necesidad de reconocer en las leyes o normas que conforman el derecho positivo a nivel internacional, a través de los tratados o convenciones correspondientes y a nivel nacional, mediante su reconocimiento en las constituciones o leyes fundamentales de cada nación y en leyes que reglamenten el reconocimiento y respeto de estos derechos fundamentales.

Naturaleza de la privacidad e intimidad

Una vez que nos hemos acercado al concepto de los derechos humanos, es preciso establecer, dentro de ellos el relativo a la privacidad e intimidad que Quintana y Sabido (op. cit. p.51) al proponer un cuadro clasificador de los Derechos Humanos, señalan dentro de los llamados Derechos de la Primera Generación, los llamados Derechos de la Personalidad y dentro de éstos ejemplifican el derecho al domicilio, al estado civil, al honor y la integridad y a la privacidad e intimidad.

El derecho a la intimidad ha sido objeto de muy diversas opiniones y así, algunos autores como Méjan (1996 p.73) dicen: “La intimidad es el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quién le da acceso al mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea lícita”.

Para otros como Martínez (2000) este derecho a la intimidad puede definirse y comprende lo siguiente: “El derecho a la privacidad o a la intimidad es, en lato sensu, aquel derecho humano por virtud del cual la persona, llámese física o moral, tiene la facultad o el poder de excluir o negar a las demás personas, del conocimiento de su vida personal, además de determinar en qué medida o grado esas dimensiones de la vida personal pueden ser legítimamente comunicados a otros. El mismo se divide en: derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, derecho a la intimidad frente a las escuchas telefónicas, derecho a la propia imagen, y el derecho a la intimidad frente a la informática o derecho a la libertad informática”.

Tal y como podemos claramente comprobar, el derecho a la intimidad es un derecho humano o fundamental que conlleva el respeto a la información de todo individuo que debe permanecer reservada a su propio entorno y que tienen relación son sus características y cualidades propias y únicas, quedando exclusivamente a la potestad de la persona dar a conocer o revelar dicha información solamente en aquellos casos que sea necesario o por decisión propia y a preservar el respeto de este derecho fundamental mediante la protección de sus datos personales, proporcionándole las herramientas que le permitan en forma efectiva la defensa del mismo.

Legislación sobre protección de Datos Personales. Sus limitaciones y deficiencias

Hechas las consideraciones del tema desde el enfoque axiológico, resulta necesario analizarlo desde la perspectiva dogmática jurídica, para lo cual debemos iniciar señalando que el derecho humano a la intimidad y privacidad y su manifestación concreta a través de la protección de los datos personales requiere, para su efectividad, como anteriormente ya vimos, que se plasme en las disposiciones legales vigentes, partiendo de la máxima norma nacional, que lo es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la que se debe reconocer expresamente en su texto dicha protección, tutelándola como garantía individual, para posteriormente traducirse en una ley reglamentaria de dicha garantía. Se han dado pasos importantes en este sentido, los cuales sin embargo no han sido suficientes.

Un primer intento de acercamiento a este importante tema se dio cuando un legislador Federal (García 2002) presentó ante la Cámara de Senadores una iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales, misma que fue aprobada por el Pleno de dicho órgano legislativo, pero al ser remitido a la colegisladora Cámara de Diputados, se percataron de su falta de sustento en alguna disposición constitucional, lo que motivó que quedara en suspenso el trámite legislativo para su aprobación y hoy, a más de 7 años de distancia, el tema no ha sido resuelto del todo.

Descripción de la evolución legislativa.

A continuación presentaremos de manera breve las más recientes reformas que ha sufrido la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los artículos 6, 73 y 16 que se vinculan directamente con el tema objeto de este ensayo, es decir, con la protección de los datos personales, mismas que presentamos en estricto orden cronológico.

Reforma constitucional al Artículo 6.

La reforma publicada el veinte de julio de dos mil siete (Diario Oficial de la Federación) adicionó un segundo párrafo con seis fracciones al artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de reconocer como parte del derecho de acceso a la información, la protección de la información referente a la vida privada y los datos personales. Dicha reforma estableció: “Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:.. I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad… II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.” Esta reforma constitucional introdujo por primera vez en el texto de la carta magna el concepto de la protección de la información relativa a la vida privada y los datos personales. No obstante su sanción la remitió a la expedición de leyes reglamentarias o complementarias que hagan efectiva esta garantía, las cuales no han sido expedidas. Por otra parte, al momento de plasmarse la reforma existían algunas legislaciones de las entidades federativas que se ocupaban de este tema, quedando en este sentido por definir si la legislación secundaria o reglamentaria correspondía a la federación o a las entidades federativas.

Reforma Constitucional al Artículo 73

Mediante reforma publicada el treinta de abril del año dos mil nueve (Diario Oficial de la Federación), al artículo 73 fracción XXIX inciso O, se estableció la reserva del Congreso Federal para legislar en el tema relacionado con la protección de los datos personales, dicha modificación establece: “Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: … I a XXIX – N.- … XXIX – O. Para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares”. Con esta reforma se definió el carácter federal que tendrá la legislación protectora de datos personales en poder de particulares, ya que anteriormente la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Publica Gubernamental ya había definido esta tema en lo referente a la protección de datos personales en poder de las autoridades y en las legislaciones estatales en materia de transparencia y acceso a la información pública se había hecho lo propio en lo tocante a las autoridades de las entidades federativas.

Reforma constitucional al Artículo 16.

El numeral 16 de la Constitución Federal que consagra el principio o garantía individual de seguridad jurídica fue reformado el uno de junio de dos mil nueve (Diario Oficial de la Federación) para adicionarle un segundo párrafo, recorriéndose en su orden los ya existentes, consagrando que: “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento… Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros”. La relevancia de esta reforma estriba en que complementa las dos reformas anteriormente comentadas, ya que una vez establecida la protección de los datos personales dentro de la garantía de acceso a la información pública y ya definido el carácter federal de la legislación protectora de datos en poder de particulares, introduce la garantía de seguridad de no ser objeto de molestia, definiendo los derechos básicos implícitos en la protección de los datos personales, identificados por los tratadistas del tema su acrónimo como ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición).

Limitaciones y deficiencias.

No obstante las bondades y avances que se han dado con las reformas legislativas acabadas de comentar, éstas resultan incompletas toda vez que, como antes se vió, se contempla en las mismas la necesaria emisión de una legislación reglamentaria, complementaria o secundaria que haga efectiva la protección de los datos personales. Si partimos del hecho de que desde el año dos mil dos se presentó y aprobó por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión la precitada Ley Federal de Protección de Datos Personales que no fue aprobada por su colegisladora y permanece en suspenso a más de siete años de distancia, queda clara la deficiencia que hoy persiste y que hace nugatoria la garantía constitucional protectora del derecho a la intimidad por la ausencia de norma o ley que reglamente su aplicación, con la consecuente desprotección ante fenómenos sociales que han ocurrido y están ocurriendo en nuestro país y que atentan contra nuestra vida privada.

Implicaciones sociales de la protección de datos personales.

Expuesto todo lo anterior, es preciso abordar con un enfoque sociológico este tema, señalando que la ausencia de una norma que reglamente la garantía del derecho a la intimidad a través de la protección de los datos personales ya consagrada en los artículos seis y catorce de la Constitución Federal, ha tenido y está teniendo implicaciones sociales que afectan a los mexicanos que se encuentran inermes ante la transgresión de esta garantía.

Ejemplificaremos brevemente con dos casos estas implicaciones sociales, mismos que a continuación exponemos.

Caso Choicepoint.

En el mes de mayo del año dos mil tres se dio a conocer en los medios informativos (Terra 1 de mayo de 2003) que la empresa mexicana Soluciones Mercadológicas en Base de Datos, contratada por el Instituto Federal Electoral para depurar las bases de datos del Registro Federal del Electores con un padrón en esas fechas de aproximadamente cincuenta y ocho millones de mexicanos, había vendido en el año dos mil dos a la empresa estadounidense Choice Point dichas bases de datos por un monto de alrededor de doscientos cincuenta mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América, misma empresa que a su vez los vendió a agencias de seguridad norteamericanas. Dicha información contenía la fotografía, nombre, apellidos, domicilio y fecha de nacimiento, entre otros datos personales.

El Instituto Federal Electoral interpuso una denuncia ante el Ministerio Público Federal. A más de cuatro años de distancia los mismos medios informativos (El Universal 17 de diciembre de 2006) dieron a conocer el fallo derivado de la mencionada denuncia, en el que se determinó el pago de una multa y por tratarse de un delito considerado como no grave por la legislación penal, no derivó en la reclusión de los involucrados. No obstante la información personal de los inscritos en el padrón electoral fue vendida y comercializada sin el consentimiento de sus titulares, esto es, de cada uno de los ciudadanos empadronados, con el consiguiente riesgo para su seguridad al poder ser objeto de invasiones a su vida privada con motivo de la información difundida sin su consentimiento y lo que es peor, sin que cuente con medios para defenderse ante los ataques o intromisiones de que puede ser objeto o al resarcimiento de los daños causados, pues como se aprecia, la indemnización condenada a pagar contempla únicamente al ente institucional denunciante, Instituto Federal Electoral, pero no a los ciudadanos empadronados que son los verdaderos afectados o víctimas.

Registro Datos telefonía celular

Las recientes reformas fechadas el nueve de febrero de dos mil nueve (Diario Oficial de la Federación) a la Ley Federal de Telecomunicaciones, con la finalidad de persecución de la delincuencia en el país establecieron la obligación para las compañías de telefonía celular de: “Llevar un registro y control separado de sus usuarios, tanto en la modalidad de líneas contratadas en plan tarifario, como en líneas de prepago, el cual contenga como mínimo los siguientes datos: … Nombre completo, domicilio, nacionalidad, número correspondiente y demás datos contenidos en identificación oficial vigente con fotografía, así como comprobante de domicilio actualizado del usuario y toma de impresión de huella dactilar directamente en tinta y/o electrónicamente;”. Si bien es cierto que es necesario garantizar la paz y la seguridad en el país, no es menos importante considerar que a la par debe existir la suficiente protección de los datos personales en poder de los particulares, como lo son las empresas concesionarias del servicio de telefonía celular, ya que no existen sistemas o controles que garanticen la protección de esta información relevante, que incluye además la toma de huellas dactilares, por parte del personal de dichas empresas privadas y ante la ausencia de una legislación protectora de esta información sensible, se evidencia el grave riesgo para los particulares con la medida legislativa mencionada.

Implicaciones

En los dos casos brevemente comentados podemos apreciar las implicaciones y magnitud que tiene la protección de los datos personales, pues la revelación de información confidencial puede constituirse en una amenaza para la seguridad e integridad de las personas, al conocer datos precisos como su imagen a través de una fotografía, su domicilio, edad, estado civil, ocupación o profesión, inclusive su huella dactilar y en general información que debe permanecer reservada y no ser revelada, a menos que exista el consentimiento expreso del titular de dicha información o datos personales, lo que deja a los mexicanos en una situación de grave vulnerabilidad hasta en tanto no se emita la legislación que pueda hacer efectiva la garantía constitucional de protección de la información privada y sus datos personales.

Conclusiones

El ser humano por su propia esencia está dotado de atributos únicos destacándose la dignidad de la persona que es titular de derechos y obligaciones que son, por universales, inviolables e inalienables, de donde surge el concepto los derechos humanos como un conjunto de atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia, su dignidad y sus potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie humana, que deben ser reconocidos y garantizados por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para evitar que el poder público y la sociedad los vulneren o violenten.

Formando parte de los derechos humanos encontramos el derecho a la intimidad, que conlleva el respeto a la información de todo individuo que debe permanecer reservada a su propio entorno y que tienen relación son sus características y cualidades propias y únicas, quedando exclusivamente a la potestad de la persona dar a conocer o revelar dicha información solamente en aquellos casos que sea necesario o por decisión propia y a preservar el respeto de este derecho fundamental mediante la protección de sus datos personales, proporcionándole el Estado las herramientas que le permitan en forma efectiva la defensa del mismo

Diversas modificaciones legales han emprendido un itinerario iniciado en el año dos mil dos con una Iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales, que no concluyó su proceso legislativo para su aprobación y entrada en vigor, para recientemente aprobarse reformas a la Constitución Federal a los artículos 6 en relación al derecho de acceso a la información y la protección de los datos personales; al 73 fracción XXIX – O para reservar a la federación la legislación en materia de protección de datos personales en poder de particulares; y al 16 para garantizar la protección de los datos personales incluyendo el acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición a su publicación. Sin embargo hasta la fecha no se ha expedido la ley que reglamente el ejercicio efectivo de la garantía protectora de la intimidad, convirtiendo a ésta en un enunciado sin poder aplicarse.

Los casos conocidos en la opinión pública de venta por doscientos cincuenta mil dólares americanos, de la base de datos de alrededor de cincuenta y ocho millones de mexicanos inscritos en el padrón electoral del Instituto Federal Electoral, por parte de una empresa privada mexicana a la empresa norteamericana Choice Point, la que a su vez los vendió a agencias de seguridad de los Estados Unidos de América y la reciente reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones a fin de que las empresas privadas concesionarias de telefonía celular lleven un registro de los usuarios que incluye nombre completo, domicilio, nacionalidad, número correspondiente y demás datos contenidos en identificación oficial vigente con fotografía, así como comprobante de domicilio actualizado del usuario y toma de impresión de huella dactilar directamente en tinta y/o electrónicamente, a fin de combatir la inseguridad y el crimen organizado, evidencian que no existen mecanismos o instancias encargadas de la protección de los datos personales, principalmente por la ausencia de una legislación reglamentaria o secundaria que permita la efectiva protección de la garantía constitucional del respeto a la intimidad consagrada en los artículos 6 y 16 de la Carta Magna dejando en un estado de grave vulnerabilidad.

A más de siete años de distancia de la primera propuesta legislativa el itinerario parece demasiado largo y el riesgo para la seguridad de los mexicanos por la invasión a su intimidad está latente, hasta en tanto se expida la norma que reglamente o tutele efectivamente esta garantía y establezca las instituciones y autoridades encargadas de velar por su cumplimiento.

Referencias

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Jorge C. Estrada A.